專文｜兩岸保護水下文化遺產制度之比較
壹、前言
一、問題意識
聯合國教科文組織（UNESCO）於2001年11月2日通過《保護水下文化遺產公約》（Convention on the Protection of the Underwater Cultural Heritage），此公約之通過獲得87票贊成、4票反對、15票棄權之多數同意，目前已有57個國家加入公約，[1]使其成為保護世界水下文化遺產最基本之法律工具。《保護水下文化遺產公約》之制定，代表國際社會反對日益增多的掠奪和破壞水下文化遺產行為，並揭示對水下文化遺產實施全面保護的原則。
事實上，中國大陸擁有長逾18,000公里的海岸線，大量的島嶼、河流與湖泊，更有世界知名的幾個相鄰接的半閉海（semi-enclosed seas）即黃海、東海及南海，多年來，周邊鄰國如韓國、日本、越南、菲律賓及其他世界上海洋國家之船舶、航空器，於此沈沒者不知凡幾（傅崐成，2001：216），擁有大量珍貴的水下文化資產。另一方面，台灣四面環海，位居東亞大陸邊緣，為東北亞到東南亞、中東與歐洲海運航道必經之地，特別是西側的台灣海峽，由於盡屬大陸棚之範圍，平均深度為60公尺，屬於一天然航道，以其自然和人文環境之背景觀之，可能蘊藏大量人類的活動遺存，包括一萬多年前舊石器時代人類的活動遺物、海水面變化所淹沒的海岸聚落遺址，及自新石器時代以至近代人類航海活動的各種物質遺留等，可謂一座極重要的歷史文化寶庫（臧振華等，2016：27），其中澎湖海域，雖為海峽航道之要津，卻又是礁石羅布，風濤險惡，經常發生船難，可能蘊藏著非常豐富的水下文化遺產（臧振華等，2016：18），學者有謂僅在台灣海峽地區，就有一百多艘能被辨識出的沈船（黃光男，2000：8）。惟目前兩岸卻皆非《保護水下文化遺產公約》之成員。
綜觀兩岸現況，台灣由於並非聯合國成員，亦非《保護水下文化遺產公約》第26條[2]所規範之主體，因此無法加入本公約，而大陸方面亦因對公約之若干規範有所保留而並未加入公約。然而，雙方卻具有各自之內國法規範了保護水下文化遺產之事項，是以在當今兩岸特殊之政治關係及雙方主張海域多所重疊之主客觀環境下，探討二者之制度，即有相當之實益。
二、水下文化遺產用詞之釐清
首先應予敘明者，係兩岸於立法上，分別使用了「水下文物」及「水下文化資產」之措辭，其又與《保護水下文化遺產公約》所使用「水下文化遺產」不同，此三者間究係何種關係，有釐清之必要。
按《保護水下文化遺產公約》就水下文化遺產之定義係指「至少100年來，週期性地或連續地，部分或全部位於水下的具有文化、歷史或考古價值的所有人類生存的遺跡，比如：遺址、建築、房屋、工藝品和人的遺骸，及其有考古價值的環境和自然環境；船隻、飛行器、其他運輸工具或上述三類的任何部分，所載貨物或其他物品，及其有考古價值的環境和自然環境；具有史前意義的物品。[3]」並排除了海底鋪設的管道、電纜及仍使用之裝置。台灣「水下文化資產保存法」則將所謂「水下文化資產」定義為「以全部或一部且週期性或連續性位於水下，具有歷史、文化、考古、藝術或科學等價值，並與人類生活有關之下列資產：(一)場址、結構物、建築物、器物及人類遺骸，並包括其周遭之考古脈絡及自然脈絡。(二)船舶、航空器及其他載具，及該載具之相關組件或裝載物，並包括其周遭之考古脈絡及自然脈絡。(三)具有史前意義之物件。[4]」
分析二者相似之要件，可整理為：1. 週期性或連續性。 2. 全部或一部位於水下。 3. 具有文化、歷史、考古等價值。 4. 與人類生活有關之遺跡。 5. 包括具有考古價值之環境及自然環境。可見二者所指涉之範圍大致相同，惟最大之不同在於前者限定該遺產必須超過一百年，而後者則在立法理由中明文排除，蓋其考量到周邊海域可能存有不滿一百年但具有重大歷史或文化意義之水下文化資產，如二戰之船艦與航空器及民國38年國共內戰後中央政府撤退來台所遺留之沈船等。
而大陸「水下文物保護管理條例」則將水下文物定義為「遺存於下列水域的具有歷史、藝術和科學價值的人類文化遺產：（一）遺存於中國內水、領海內的一切起源於中國的、起源國不明的和起源於外國的文物；（二）遺存於中國領海以外依照中國法律由中國管轄的其他海域內的起源於中國的和起源國不明的文物；（三）遺存於外國領海以外的其他管轄海域以及公海區域內的起源於中國的文物。」「前款規定內容不包括1911年以後的與重大歷史事件、革命運動以及著名人物無關的水下遺存。[5]」與前述定義方式較為不同者係該條例將文物存在之水域作為要件置入定義，惟仍大致可得到符合上述第3、4、5要件之結論，而就1、2要件則未明確規範。
綜上所述，聯合國《保護水下文化遺產公約》、台灣「水下文化資產保存法」及中國大陸「水下文物保護管理條例」所規範之保護客體大致相同，而就為大多數國家所使用之公約上文字「Underwater Cultural Heritage」一詞，其直譯應係「水下文化遺產」之意，並考量台灣「水下文化資產保存法」之水下文化資產一詞僅係為確保體系一致而沿用「文化資產保存法」之用語，[6]為行文便利計，本文假定台灣「水下文化遺產」及大陸「水下文物」之內涵與《保護水下文化遺產公約》所界定之「水下文化遺產」相同。
三、兩岸保護水下文化遺產制度之立法背景
在保護「陸上」文化遺產部分，兩岸在1982年分別訂立了「文物保護法」及「文化資產保存法」以資規範，而關於「水下」文化遺產之保護則較晚，並各自有其立法契機與時程，分述如下。
（一）大陸：1989年「水下文物保護管理條例」
大陸對於水下文化遺產之重視始於嚴重的盜採壓力。其中指標性事件係一名世界聞名的寶藏獵人Michael Hatcher，其於1985年在南海海域發現250年前的古沉船，後經證實為荷蘭東印度公司沈船「Geldermalsen」（Groushko Michael, 1986: 32），其並打撈起超過230,000片的陶瓷片，其中有至少150,000片經鑑定乃由景德鎮所出產的高品質瓷器。中國大陸政府對此甚為震驚，在參考聯合國海洋法公約、相關國際公約及其內國法後，發現並沒有任何要求Michael Hatcher歸還其打撈物的法律基礎，是以將目標轉為在國際拍賣市場上買回該批文化遺產，惟囿於預算的不足，最終仍讓此批文化遺產流落世界各地（Lu Bingbin and Zhou Shichao, 2016: 40）。
此一事件促使大陸於1987年在中國國家博物館成立了「水下考古研究中心」（現整編於國家文物局水下文畫遺產保護中心），執行全國性的水下文化遺產調查，並主導水下考古的各項計畫，此舉象徵著大陸政府首次對水下文化遺產進行官方的保護與管理（Lu Bingbin and Zhou Shichao, 2016: 40）。而後，水下考古研究中心在執行業務上遇到了制度化的需求，1989年「水下文物保護管理條例」於焉誕生。
相較於全球性的《保護水下文化遺產公約》，大陸的「水下文物保護管理條例」之制訂要早了十二年，可見其立法動機並非與國際接軌或將條約、習慣國際法內國法化等因素，而係純粹內部運作的要求使然。
（二）台灣：2015年「水下文化資產保存法」
台灣就水下文化遺產之主要規範遲至2015年才經立法院三讀通過「水下文化資產保存法」，究其最終訂定專法之原因，可分析如下：
1. 原有之法規範在實踐上的之不足
於「水下文化資產保存法」公布前，關於水下文化遺產之保護主要係以「中華民國領海及鄰接區法」及「文化資產保存法」為主。前者僅有一條文涉及水下文化遺產之歸屬，按「中華民國領海及鄰接區法」第16條規定：「於中華民國領海及鄰接區中進行考古、科學研究、或其他任何活動所發現之歷史文物或遺跡等，屬於中華民國所有，並得由中華民國政府依相關法令加以處置。」；而後者於2005年修法後，更將原有兩條涉及沈沒水中古物及古蹟之條文刪除，[7]僅有一條文涉及領海範圍調查及發掘遺址對外國人之禁制，按「文化資產保存法」第46條規定：「外國人不得在我國領土及領海範圍內調查及發掘遺址。但與國內學術或專業機構合作，經中央主管機關許可者，不在此限。」（此條文於2016年修法後為將所有水下文化資產保存事務回歸專法而刪除）
除上述兩條文不具體系且連結不充分的規範外，關於水下文化遺產之規範散見於各類法律之片段，如「國有財產法」、「國有埋沉財產申請掘發打撈辦法」、「打撈業管理規則」、「商港法」、「要塞堡壘地帶法」、「國家公園法」、「遺址監管保護辦法」、「遺址指定及廢止審查辦法」等，顯見相關法律皆從陸域的角度出發，遇見問題才強加適用在水下文化遺產上，並不妥當（胡念祖，2006：390）。
2. 迎合國際趨勢
此點可自二方面觀察之，首先「水下文化資產保存法」於立法院之提案計有邱文彥委員等29人、陳碧涵委員等28人及文化部所提之草案共三版本，各版本皆於立法理由或立法方向中提到鑑於2001年《保護水下文化遺產公約》之通過，而使水下文化資產之保存成為國際文化資產工作發展之新趨勢，鑑於此一趨勢，應參酌國際公約之精神定立專法。[8]
其次就「水下文化資產保存法」之各條文立法理由統計之，全文共計44條中，即有15條直接於立法理由中明示係參酌《保護水下文化遺產公約》之文義或精神，而若就實質意義言，則至少有一半的條文皆圍繞《保護水下文化遺產公約》之規範內國法化，故應可認我國「水下文化資產保存法」之立法很大程度受到《保護水下文化遺產公約》之影響。
3. 立法動能的滿足
事實上，文化部（2012年升格前為行政院文化建設委員會）自2006年起即委託中央研究院於澎湖、台南西北、東沙、綠島及馬祖東引等海域進行水下文化資產調查，發現我國水下文化遺產非常豐富，惟其時並無任何法律可遵循，鑑此其多次召開諮詢會、公聽會進行法制之作業程序。另一方面，我國關於水下文化遺產保護之不足亦多為學者批評。
而本案所以能受到立法院之重視，而在累積足夠的立法動能後一舉三讀成功，應屬國民黨不分區立委邱文彥之大力推動之功，邱委員曾先後任教於國立中山大學海洋環境及工程學系及國立臺灣海洋大學海洋事務與資源管理研究所，並曾任行政院環保署環境影響評估專案小組委員、中華民國濕地保護聯盟理事長、海洋台灣文教基金會執行長，對水下文化遺產之相關事務多有涉獵，其於任期結束前力推本法之制定，終於成功。
貳、規範形式之比較
水下文化遺產規範形式之比較，可視為國家對保護水下文化遺產重視程度及成熟度之指標，而就此部分應比較其主要法規層級、專門規範完整度及主管機關層級。本文假設就水下文化遺產立法主要法規層級越高、相關法規完整度越廣、主管機關層級越高，則可顯示政府較重視水下文化遺產之保護與管理。
一、主要法規層級
於此應比較者係兩岸就主要規範水下文化遺產事務之法規，即中國大陸「水下文物保護管理條例」及台灣「水下文化資產保存法」二者而言。
「水下文化資產保存法」依我國「中央法規標準法」之規定[9]係定名為「法」，且歷立法院三讀及總統公布，[10]於位階上可肯認其係法律。惟大陸「水下文物保護管理條例」雖定名為「條例」，其是否為形式及實質上之法律，則有探究餘地。按大陸「中華人民共和國立法法」之規定，法律係由國家主席簽署主席令予以公佈，[11]而行政法規則由總理簽署國務院令公佈之，[12]而「水下文物保護管理條例」係由國務院令發布，形式上當屬行政法規而非法律。再依該法第1條：「為了加強水下文物保護工作的管理，根據「中華人民共和國文物保護法」的有關規定，制定本條例。」之文字觀之，該法係源自於「文物保護法」之授權，且同法第10條亦就行政處罰及刑事責任回歸「文物保護法」之要件判斷，依法位階之理論析之，該規範實質上亦屬於行政法規而非法律。
故就主要法規層級部分觀之，中國大陸「水下文物保護管理條例」係行政法規，而台灣「水下文化資產保存法」則為法律。
二、法規範完整度
茲將兩岸關於水下文化遺產之法規範整理如表1：
比較上表臚列，可發現大陸關於水下文化遺產之專門法規範較之台灣為少，究其內容而言，大陸之規範較之台灣亦屬漏未規定，而上表台灣的八部辦法均係源自於母法「水下文化資產保存法」授權之法規命令，顯見台灣於2015年之新法規範之完整度較大陸為周延，此亦見諸大陸學者所以疾呼應儘速修改「水下文物保護管理條例」，增訂較周延之規範並符合國際潮流之呼聲（傅崐成，2001：230）。
三、主管機關層級
台灣「水下文化資產保存法」第2條規定：「本法之主管機關為文化部。本法所定事項涉及其他目的事業主管機關職掌者，由主管機關會商各目的事業主管機關辦理。」可知就水下文化遺產相關事務之主管機關係行政院文化部，而不及於地方政府，此與「文化資產保存法」及於直轄市或縣市政府不同，[13]究其立法理由，係依憲法第108條第1項第20款規定，有關文化之古籍、古物及古蹟之保存，由中央立法並執行之，或交由省縣執行之。惟位於海域中之水下文化資產，在地理位置上不屬於特定地方政府之管轄權範圍，復有高度涉外性，而位於陸域淡水中之水下文化資產，其保護與管理需要專業技術、龐大資金與政策支持，非中央主管機關無法達成。而文化部處理保護水下文化遺產業務主要係由其附屬機關「文化資產局」執掌。
大陸「水下文物保護管理條例」並為明文規定其主管機關，惟究其內涵，水下文化遺產之登記注冊、保護管理及其考古勘探和發掘活動的審批、發現水下文化遺產接受報告之機關、條例之解釋權、實施細則之制定權皆為國家文物局，是以可知國務院之國家文物局（國務院下設之國家局，由文化部管理，分類上屬副部級之機關）係實質上主管機關。而由於「水下文物保護管理條例」係「文物保護法」之子法，依「文物保護法」第8條規定：「國務院文物行政部門主管全國文物保護工作。」可知其主管機關亦以國家文物局為主。
相較之下，若以行政之最高機關（於台灣為行政院，於大陸為國務院）為一級機關，則台灣之主管機關文化部為二級機關，大陸之主管機關國家文物局則係副部級之三級機關，在層級上較低，惟其就水下文化遺產之職責而論，與台灣之文化部相仿。
另值得注意者，就保護水下文化遺產之執法單位而言，在台灣係行政院海岸巡防署，「水下文化資產保存法」第25條規定：「主管機關為監督以水下文化資產為標的之活動，得派員或委託專業機構到場實施檢查，受檢人員不得規避、妨礙或拒絕。前項受檢人員有規避、妨礙或拒絕行為之虞，主管機關得請求海岸巡防機關或有權管轄之警察機關協助。」可知就特定事項尚可請求地方警察機關予以協助。而大陸之執法機關係以中國海警局為主，配合地方政府之海上執法單位執行，蓋其海岸線遼闊，海域中水下文化遺產星羅棋布，執法人員數額不足將難以杜絕違法盜掘，如南澳一號係發現於2007年5月，乃至2014年之統計，廣東省之海警將超過2,000艘之可疑船隻趕出保護區，並保護了195件文物（Lu Bingbin and Zhou Shichao, 2016: 42），而此僅是廣大的水下文化遺產違法盜採事件之一例而已。
參、國際接軌程度之比較
中國大陸係聯合國會員國，近年來積極落實海洋立法與國際接軌，惟其並非《保護水下文化遺產公約》之成員，且其「水下文物保護管理條例」之公布亦早於公約；另一方面，台灣雖非聯合國會員國，卻於2015年通過移植部分公約文字或內涵之「水下文化資產保存法」及若干相關法規命令，以訂定內國法之方式補充國際參與的不足，是兩岸之規範應有比較之實益。
於國際接軌程度子指標之設定上，本文綜合參酌《保護水下文化遺產公約》之文本及其附件、UNESCO之官方網站所提供之Information Brochure、Information Kit、FAQ[14]以及邱文彥委員於立法院第8屆第7會期第10次會議所提出水下文化資產保存法草案總說明中所歸納之《保護水下文化遺產公約》中水下考古重要原則與精神，發展出七項指標，討論比較如下：
一、就地（in situ）保護原則
指《保護水下文化遺產公約》第2條第5項：「允許或進行任何開發水下文化遺產的活動之前，就地保護應作為首選。」附件規則1亦同此旨，[15]析言之，在允許或采取任何針對水下文化遺產的活動之前，除非基於能更好的保護水下文化遺產或大力促進對其認識等原因，應首先把對其實施原地保護（即其原所在地）作為優先選擇，蓋於水下係處於缺氧環境中，保存狀況可能較為良好，且亦強調了重視和尊重文化物品的歷史脈絡及其科學意義。
（一）大陸「水下文物保護管理條例」之規範
大陸就此並無相關規範。由於本原則在某些意義上揭示了國際保護水下文化遺產重要的共同態度，是以有學者亦對其內國法缺乏就地保護的相關規範感到惋惜，而認為應當修法增加此一原則，以履行大陸保護水下文化遺產之「國際義務」（傅崐成，2001：230）。惟以「南海一號」之案例觀察，大陸自1987發現後即以展示為目的進行打撈，乃至建設「廣東海上絲路博物館」來進行出水後南海一號的保存，可知其官方於特定案件中可能為了某些政治目的，而將打撈之文化遺產視為手段，此觀十三五規劃綱要之文字亦可見其端倪。[16]
（二）台灣「水下文化資產保存法」之規範
按「水下文化資產保存法」第27條規定：「水下文化資產應以現地保存為原則。前項現地保存，得以列冊管理、劃設保護區或其他適當保存方式為之。」可認為符合就地保護原則。
二、非破壞性原則
由《保護水下文化遺產公約》附件規則4所揭示，針對水下文化遺產的活動必須使用非破壞性技術和調查方法，而不是復原。如果為了科學研究或最終保護水下文化遺產的目的需要進行挖掘或恢復，所使用的方法和技術必須盡可能無破壞性，並有助於遺骸的保存。[17]
（一）大陸「水下文物保護管理條例」之規範
按「水下文物保護管理條例」第9條：「任何單位或者個人實施水下文物考古勘探或者發掘活動時，還必須遵守中國其他有關法律、法規，接受有關部門的管理，遵守水下考古、潛水、航行等規程，確保人員和水下文物的安全；防止水體的環境污染，保護水下生物資源和其他自然資源不受損害；保護水面、水下的一切設施；不得妨礙交通運輸、漁業生產、軍事訓練以及其他正常的水面、水下作業活動。」或可依稀看出有類似非破壞性原則之目的存在，惟規定實施水下文物考古勘探或者發掘活動不得妨礙交通運輸、漁業生產、軍事訓練以及其他正常的水面、水下作業活動，似乎相當程度的貶抑了保護水下文化遺產活動之位階。
（二）台灣「水下文化資產保存法」之規範
按「水下文化資產保存法」第35條規定：「……應同時提出水下文化資產保存維護計畫，並應優先使用非破壞性之技術及勘測方法。水下文化資產之發掘出水方式或緊急處理方式，應由水下考古、水下作業及保存科學等專業人員共同參與。」可認為符合非破壞性原則。
三、禁止商業開發原則
指《保護水下文化遺產公約》第2條第7項：「不得對水下文化遺產進行商業開發。」附件規則2亦同此旨，[18]其指出對水下文化遺產進行貿易或投機的商業利用或造成其不可挽回的分散與水下文化遺產的保護和妥善管理是背道而馳的，是以除非有特殊例外情事，否則應禁絕商業開發。此規定亦符合已經適用於陸上文化遺產的道義原則。
（一）大陸「水下文物保護管理條例」之規範
按「水下文物保護管理條例」第10條：「⋯⋯違反本條例第五條、第六條、第七條的規定，破壞水下文物，私自勘探、發掘、打撈水下文物，或者隱匿、私分、販運、非法出售、非法出口水下文物，⋯⋯，依法給予行政處罰或者追究刑事責任。」可看出本條例將探勘、發掘、打撈等行為之核准，賦予主管機關及各級機關相當大的裁量權，若違反可追究刑事責任，惟其並未專對「商業開發」禁止。
值得注意者，大陸就外商參與打撈之行為，有「關於外商參與打撈中國沿海水域沉船沉物管理辦法」規範，其中第六條規定：「外商參與打撈中國沿海水域沉船沉物，可以採取下列方式：（一）與中方打撈人簽訂共同打撈合同，依照合同規定的雙方權利和義務，實施打撈活動；（二）與中方打撈人成立中外合作打撈企業，實施打撈活動。」明文肯認了即便是外商或外資都可參與商業開發，是以應認大陸之規範中不存在禁止商業開發之原則。究其原因，除政治目的外，水下文化遺產之探勘、打撈需要專業技術及專門之器、人員之支援，引進外商並使其有利可圖，[19]在不採就地保護原則之下，恐怕是不得不為的辦法。
（二）台灣「水下文化資產保存法」之規範
按「水下文化資產保存法」第第4條第2項規定：「水下文化資產不得作為商業開發之標的。但為協助公眾親近、教育宣導，經主管機關事前核准者，不在此限。」可認為符合禁止商業開發原則。
四、撈救法與發現物法排除原則
指《保護水下文化遺產公約》第4條：「打撈法和打撈物法不適用於開發本公約所指的水下文化遺產的活動，除非它：得到主管當局的批准，同時完全符合本公約的挸定，同時又確保任何打撈出來的水下文化遺產都能得到最大程度的保護。」由於水下文化遺產之保護係為全人類之利益，[20]因此杜絕其成為私人所有物之途徑即至關重要。
（一）大陸「水下文物保護管理條例」之規範
「水下文物保護管理條例」並未明文規範排除打撈法和打撈物法，惟其第3條前段規定：「本條例第二條第（一）、（二）項所規定的水下文物屬於國家所有，國家對其行使管轄權」將內水、領海內一切水下文物及領海以外有管轄權之海域中起源於中國及起源國不明之水下文化遺產之所有權皆劃歸國家所有，某程度上解決了未排除排除打撈法和打撈物法之問題，然就上述海域或起源國判斷之外則產生疏漏。
（二）台灣「水下文化資產保存法」之規範
按「水下文化資產保存法」第14條規定：「民法無主物、遺失物、埋藏物、拾得漂流物或沉沒品之規定，或其他海商法、海事法等有關物之發現、打撈之相關法令，於涉及水下文化資產之打撈或權利主張時，不適用之。」即以水下文化遺產之打撈及權利主張為規範標的，一體的排除撈救法與發現物法則之適用，可認為符合撈救法與發現物法排除原則。
五、尊重人類遺骸原則
指《保護水下文化遺產公約》第2條第9項：「締約國應確保對海域中發現的所有人的遺骸給予恰當的尊重。」附件規則5亦同此旨，[21]此乃基於人性尊嚴之立場，於陸上必須尊重文化遺產中之遺骸，於水中亦無不同。
（一）大陸「水下文物保護管理條例」之規範
大陸就此並無相關規範。
（二）台灣「水下文化資產保存法」之規範
按「水下文化資產保存法」第14條第1項規定：「任何涉及水下文化資產之活動，應避免不必要干擾人類遺骸或歷史悠久之遺址。」雖然本條文並無違反之法律效果，而當屬一訓示規定，惟其某種程度彰顯了人性尊嚴之價值，應予以肯定。
六、鼓勵對公眾公開、鼓勵觀察紀錄及國際合作原則
指《保護水下文化遺產公約》第2條第10項：「只要不妨礙對水下文化遺產的保護和管理，應當鼓勵人們以負責的和非闖入方式進入仍在水下的水下文化遺產，以對其進行考察或建立檔案資料，從而使公眾認識到應當瞭解、欣賞和保護 水下文化遺產。」附件規則7、8亦同此旨。[22]
（一）大陸「水下文物保護管理條例」之規範
大陸就此並無相關規範。
（二）台灣「水下文化資產保存法」之規範
按「水下文化資產保存法」第6條第1項規定：「主管機關應建立水下文化資產調查、研究、發掘、保存及修復之完整個案資料，依檔案法及其相關法令規定，永久保存。」、同法第21條規定：「中華民國為保存、保護及管理水下文化資產，得與其他國家或國際組織簽訂雙邊、區域、多邊協定或國際文件。主管機關得就水下文化資產之調查、研究、發掘、保存、通知及相關技術等事項，進行國際合作。」，及同法第21條規定：「主管機關為社會教育之目的，於不侵擾水下文化資產保存、保護及管理下，得開放水下文化資產保護區之全部或一部，提供公眾觀覽。」，可認為符合鼓勵對公眾公開、鼓勵觀察紀錄及國際合作原則。
七、作業流程法定原則
指由《保護水下文化遺產公約》附件規則9至16所揭示之一連串在開展針對水下文化遺產的任何活動之前，應制定該活動的項目設計，並提交主管當局以供授權和適當的同行評審之程序設計。主管當局透過此一設計，方能有效監控其本身或委託他人乃至於與外國團隊合作之行為符合保護水下文化遺產之意旨。
（一）大陸「水下文物保護管理條例」之規範
按「水下文物保護管理條例」第4條至第7條規範了水下文化遺產探勘發掘之作業流程，略為：水下文物的考古勘探和發掘活動應當以文物保護和科學研究為目的，任何單位或者個人在中國管轄水域進行水下文物的考古勘探或者發掘活動，必須向國家文物局提出申請，並提供有關資料，未經國家文物局批准，任何單位或者個人不得以任何方式私自勘探或者發掘；國家文物局主管水下文物的登記注冊、保護管理以及水下文物的考古勘探和發掘活動的審批工作，而在水下文物保護單位和水下文物保護區內，係禁止進行危及水下文物安全的捕撈、爆破等活動；任何單位或者個人以任何方式發現水下文物，應當及時報告國家文物局或者地方文物行政管理部門，已打撈出水的，應當及時上繳國家文物局或者地方文物行政管理部門處理；任何單位或者個人在中國管轄水域進行水下文物的考古勘探或者發掘活動，必須向國家文物局提出申請，並提供有關資料。未經國家文物局批准，任何單位或者個人不得以任何方式私自勘探或者發掘。可認為符合作業流程法定原則。
（二）台灣「水下文化資產保存法」之規範
按「水下文化資產保存法」第9條、第10條、第13條、第22至25條、第34至36條亦規範了詳盡之水下文化遺產探勘發掘之作業流程，略為：應進行環境影響評估之開發行為，應先行調查所涉水域有無水下文化資產或疑似水下文化資產；目的事業主管機關於核准或許可涉及海床或底土之活動前，應先通知主管機關；任何人發現疑似水下文化資產時，應即停止該影響疑似水下文化資產之活動，維持現場完整性，並立即通報主管機關處理，疑似水下文化資產如已出水者，應立即送交主管機關處理；以水下文化資產為標的之活動，應受主管機關之監督，其進行前應由學者專家、學術或專業之機構或團體，提出水下文化資產活動計畫，向主管機關申請核准後，始得為之；申請人於核准之活動進行期間，應依核定計畫內容，定期製作活動報告，送主管機關備查；進行以水下文化資產為標的之活動，遇有水下文化資產緊急保護必要者，應立即通報主管機關，並採取必要措施：主管機關為監督以水下文化資產為標的之活動，得派員或委託專業機構到場實施檢查，受檢人員不得規避、妨礙或拒絕；受檢人員有規避、妨礙或拒絕行為之虞，主管機關得請求海岸巡防機關或有權管轄之警察機關協助。進行水下文化資產發掘行為者，應同時提出水下文化資產保存維護計畫，並應優先使用非破壞性之技術及勘測方法；水下文化資產之發掘出水方式或緊急處理方式，應由水下考古、水下作業及保存科學等專業人員共同參與；發掘出水之水下文化資產及其發掘紀錄，應於主管機關指定期限內列冊陳報。可認為符合作業流程法定原則。
八、小結
茲將上述分析製作簡表如下：
事實上，在《保護水下文化遺產公約》通過之前，有西方學者認為大陸的1989年公佈之「水下文物保護管理條例」係處於領先世界之地位（Porter Hoagland, 1999: 35），惟其僅僅13條之條文於歷經27年後之當代不免顯得單薄而概括，又極度欠缺配套的施行細則（趙亞娟，2010：109），且經本文上述之分析，可認就《保護水下文化遺產公約》所揭示之幾項重要原則皆並未規範。反觀台灣「水下文化資產保存法」則相當完整的繼受了公約的各項原則，並加以增刪修改以符我國國情，就保護水下文化遺產之規範屬較為成熟，且與國際間就保護水下文化遺產事務產生摩擦之風險較低。
肆、各水域國家主張之比較
各水域國家主張所欲比較者係以聯合國《保護水下文化遺產公約》為基準，將中國大陸「水下文物保護管理條例」及台灣「水下文化資產保存法」自本國內水、領海、鄰接區、專屬經濟海域、大陸礁層、區域/公海，乃至於他國大陸礁層、專屬經濟海域、鄰接區、領海及內水各段海域中各對水下文化遺產所擁有所之權限進行對照比較。茲整理如表3：
一、聯合國保護水下文化遺產公約之框架
《保護水下文化遺產公約》由於其國際公約之特性，僅就各國的水域以水下文化遺產為標的作出管轄權之分配及一連串不涉及主權的通報程序、各當事國的協商方式規範。事實上，其於諸多文件中在在聲明其對於其他條約（包括《聯合國海洋法公約》）對海域的概念和界限的定義，或各國的管轄權和主權權利，都無意變更，且如果一國與其鄰國已就特定區域、海灣達成某種協定，公約亦不會對其做出修改，[27]顯見公約通過前此係最有歧異之討論區塊，而公約通過後，所以延宕至2009年方正式生效，[28]各國最在意之處亦聚焦於此。
是以公約在這一方面極其小心的不涉入各國對於水下文化遺產所有權之爭議，即便在規範各國內水、群島水域和領海關於水下文化遺產之事項時，都僅稱締約國在行使其主權時，擁有管理和批准開發其內水、群島水域和領海中的水下文化遺產的活動的專屬權利，即專屬而排他的管轄權，於此以外的海域，則規範得更顯抽象與隱晦，而係以各種通報及協商程序取而代之，本文以為此係國際公約屬於高度妥協性法律文件之必然，然公約並未因此而變得沒有價值，其反而就是因為對各水域並未有僵化之規範，使得各國更願意加入公約，而能共同體現公約中其他的重要價值，並期待就水下文化遺產之個案，個當事國能利用公約之協商途徑及方式，或以雙邊或多邊協議解決之。
二、從公約框架看兩岸於各水域之主張
而相較於公約規範之抽象，大陸與台灣之內國法規範即相當具體。大陸「水下文物保護管理條例」係在各水域中先區分該水下文化遺產之起源國屬中國、起源不明或起源於外國，而後在不同水域中規範上述三類型之所有權及管轄權。其將水下文化遺產之所有權及管轄權擴張至大陸礁層中起源國不明者都納入，而於區域/公海乃至他國鄰接區之起緣於中國的水下文化遺產（由其鑑定之），都擁有所有權及管轄權，特別是在區域/公海部分仍強調以起源國判斷管轄及所有權，與《保護水下文化遺產公約》之規範產生扞格。
反觀台灣「水下文化資產保存法」之規定，由於係參考《保護水下文化遺產公約》而來，因此能算是較為折衷之版本，對於存在於本國內水及領海之水下文化遺產擁有所有權及管轄權，並排除了外國國家船舶及航空器；而自鄰接區至大陸礁層之部分則參考《保護水下文化遺產公約》，以共同諮商最佳的保護方式或作為協調國進行協調為解決方式，但不若公約規範需有文化、歷史、考古之聯繫，且保有了管轄權；於公海發現水下文化遺產則類推上述解決方式；於此以外之其他海域則僅以與中華民國有文化歷史考古之關聯時，強調保有起源國之優先權利。
相較大陸及台灣之規範，前者之規定較為周密且強硬，較具法明確性及安定性，可想見此係當前大陸仍不願意加入《保護水下文化遺產公約》之重要原因，然若於爭端個案中，遇見相似規範之當事國，則二國法規極可能產生互斥，則有增高衝突之風險；而後者之規範則較為彈性，強調了管轄權，卻不絕對主張所有權，採取了《保護水下文化遺產公約》認為水下文化遺產係全人類共同所有之見解，以法定協調程序為主，恰當的與國際接軌，然質言之亦恐怕較符合我國國情及國際地位。
陸、結論
本文比較兩岸關於保護水下文化遺產之制度，於規範形式之比較、國際接軌程度之比較及各水域的國家主張之比較等三方面對照兩岸之規範，並輔以與《保護水下文化遺產公約》之對照，可得到台灣之「水下文化資產保存法」（及相關法規）較之大陸「水下文物保護管理條例」（及相關法規）的主要法規層級較高、專門規範完整度較高、主管機關層級較高、國際接軌程度較高，就各水域規範之主張亦較接近《保護水下文化遺產公約》之結論，主要原因在於大陸「水下文物保護管理條例」之訂定在於《保護水下文化遺產公約》之前，而台灣「水下文化資產保存法」則在2015年底才參酌《保護水下文化遺產公約》之意旨完成立法。
惟此一比較並不代表大陸「水下文物保護管理條例」不堪使用，蓋依其制定之時間較早，已符合當時情勢之需求，而僅係在本文所擬指標的檢視下，顯示相較於台灣之規範，政府對水下文化遺產政策之重視程度較低，對於國際普遍承認的水下文化遺產相關原則或水域之規範也相離較遠。中國大陸作為國際社會之重要構成員，在政治、經濟、文化受到全球重視之情況下，或應考慮修法，以符合國際趨勢，並有利國際合作。
反觀台灣，方制定之新法雖較符合《保護水下文化遺產公約》之規範，惟其適用於台灣是否全然沒有問題，亦有待時間檢驗。而兩岸之間由於規範水下文化遺產之法規並不一致，特別是在各水域之主張上或有重疊衝突之處，則有賴兩岸相互尊重、包容，遇有爭議應透過兩岸間協商、談判以協議或備忘錄等方式解決之。
柒、參考文獻
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二、英文
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Lu Bingbin, Zhou Shichao, China’s state-led working model on protection of underwater cultural heritage: Practice, challenges, and possible solutions, 65 Marine Policy (2016).
[1] 參聯合國教科文組織保護水下文化遺產網站，http://www.unesco.org/eri/la/convention.asp?KO=13520&language=E&order=alpha（最後瀏覽日：2017年6月10日）。
[2] 《保護水下文化遺產公約》第26條（批准、接受、贊同或加入）：1.教科文組織會員國可以批准、接受或贊同本公約。2.可以加入本公約的國家或地區包括：(a)不是教科文組織會員國，但是聯合國成員國或聯合國系統內某一專門機構或國際原子能機構的會員國的國家，《國際法院規約》的締約國，以及應教科文組織大會的邀請加入本公約的任何國家；(b)沒有完全獨立，但根據聯合國大會第1514(XV)號決議被聯合國承認為充分享有內部自治，並且有權處理本公約範圍內的事宜，包括有權就這些事宜簽署協議的地區。3.批准、接受、贊同或加入本公約的文書應交存予總幹事處。（本文所使用之《保護水下文化遺產公約》係聯合國教科文組織保護水下文化遺產網站所提供之簡體中文版本公約。）
[3] 《保護水下文化遺產公約》第1條。
[4] 「水下文化資產保法」第3條
[5] 「中華人民共和國水下文物保護管理條例」第2條。
[6] 其就所謂「文化資產」則另有定義，參「文化資產保存法」第3條。
[7] 2002年版本之舊法相關規範為：第17條：「埋藏地下、沉沒水中或由地下暴露地面之無主古物，概歸國家所有。前項古物之發見人，應即報告當地警察機關轉報或逕報地方政府指定保管機構採掘收存；對發見人獎勵辦法，由教育部定之。對於珍貴稀有之古物，地方政府應函請教育部指定公立古物保管機構收存保管。」、第32條：「埋藏地下、沈沒水中或存在於地上之無主古蹟，概歸國家所有。前項古蹟之發見人，應即報告當地警察機關轉報或逕報地方政府層報內政部處理，並得酌予獎勵；其辦法，由內政部定之。前項古蹟所定著之土地，必要時，政府得予購買或徵收之。」
[8] 參立法院第8屆第8會期第10次會議議案關係文書，頁11，院總第1082號。及立法院公報第104卷第85期院會紀錄，頁332。
[9] 「中央法規標準法」第2條：「法律得定名為法、律、條例或通則。」
[10] 「中央法規標準法」第4條：「法律應經立法院通過，總統公布。」
[11] 「中華人民共和國立法法」第25條：「全國人民代表大會通過的法律由國家主席簽署主席令予以公佈。」
[12] 「中華人民共和國立法法」第70條第1項：「行政法規由總理簽署國務院令公佈。」
[13] 「文化資產保存法」第4條第1項：「本法所稱主管機關：在中央為文化部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。但自然地景及自然紀念物之中央主管機關為行政院農
業委員會（以下簡稱農委會）。」
[14] 參UNESCO所推動《保護水下文化遺產公約》之Information Brochure（http://www.unesco.org/new/fileadmin/MULTIMEDIA/HQ/CLT/pdf/GB-2001CONVENTION-INFOKIT%2007-2009_01.pdf），以及Information Kit（http://unesdoc.unesco.org/images/0014/001430/143085C.pdf）以及FAQ（http://www.unesco.org/new/fileadmin/MULTIMEDIA/HQ/CLT/pdf/UHC_FAQ_en.pdf）
[15] Annex Rule 1. The protection of underwater cultural heritage through in situ preservation shall be considered as the first option.
[16] 中華人民共和國國民經濟和社會發展第十三個五年規劃綱要第四十一章、拓展藍色經濟空間，第三節、維護海洋權益：「有效維護領土主權和海洋權益。加強海上執法機構能力建設，深化涉海問題歷史和法理研究，統籌運用各種手段維護和拓展國家海洋權益。（下略）」
[17] Annex Rule 4. Activities directed at underwater cultural heritage must use nondestructive techniques and survey methods in preference to recovery of objects. If excavation or recovery is necessary for the purpose of scientific studies or for the ultimate protection of the underwater cultural heritage, the methods and techniques used must be as non-destructive as possible and contribute to the preservation of the remains.
[18] Annex Rule 2. The commercial exploitation of underwater cultural heritage for trade or speculation or its irretrievable dispersal is fundamentally incompatible with the protection and proper management of underwater cultural heritage. Underwater cultural heritage shall not be traded, sold, bought or bartered as commercial goods.
[19] 外商參與打撈中國沿海水域沉船沉物管理辦法第十五條：「外商參與打撈中國沿海水域沉船沉物的撈獲物（以下簡稱撈獲物）應當按照下列方式處理：（一）在中華人民共和國內海或者領海內撈獲的沉船沉物，屬中華人民共和國所有，外商根據共同打撈合同或者中外合作打撈企業合同的規定，從撈獲物或者其折價中取得收益（下略）」
[20] 參《保護水下文化遺產公約》第2條第3項、第12條第6項。
[21] Annex Rule 5. Activities directed at underwater cultural heritage shall avoid the unnecessary disturbance of human remains or venerated sites.
[22] Annex Rule 7. Public access to in situ underwater cultural heritage shall be promoted, except where such access is incompatible with protection and management.
Annex Rule 8. International cooperation in the conduct of activities directed at underwater cultural heritage shall be encouraged in order to further the effective exchange or use of archaeologists and other relevant professionals.
[23] 關於外國之國家船舶及航空器，主管機關得依國際慣例，就保護該船舶及航空器之最佳方式，進行國際合作，並將所發現可認出其所屬國籍者，通知其註冊國。必要時，並得通知與該船舶及航空器有文化、歷史或考古等方面相關聯之其他國家。
[24] 須通報聯合國教科文組織及國際海床管理局，並接受該兩機構發動之國際協商。
[25] 須通報聯合國教科文組織，並與其他有文化、歷史、考古聯繫之國家商討。
[26] 須通報聯合國教科文組織，並與其他有文化、歷史、考古聯繫之國家商討。
[27] 例如：《保護水下文化遺產公約》FAQ，頁14。（http://www.unesco.org/new/fileadmin/MULTIMEDIA/HQ/CLT/pdf/UHC_FAQ_en.pdf）
[28] 《保護水下文化遺產公約》第27條：「在收到本公約第26條言及之第二十份文書三個月之後，本公約生效，但僅限於遞交了文書的二十個國家或地區。其他任何國家或地區在遞交其文書三個月後，本公約生效。」
